O que o Presidente não deve fazer [nova série] (7): A questão da fiscalização preventiva da constitucionalidade

1. Concordo com esta crítica de Ferro Rodrigues, na sua entrevista ao diário Público de ontem, ao facto de o PR se ter abstido de enviar para fiscalização preventiva do TC algumas das recentes alterações ao CPP, nomeadamente o novo do Artigo 521.º-A, que dá aos juízes a possibilidade de aplicação de multas aos arguidos (e outros sujeitos processuais) pela "prática de ato dilatório" (incluindo a participação à OE para efeitos disciplinares, no caso de segunda condenação), o que tem sido objeto de vigorosa contestação da Ordem dos Advogados (aliás, a meu ver, excessiva quanto aos meios, nomeadamente a "recusa liminar" de apreciação das referidas participações judiciais).

É de admitir que AJS tenha sido convencido pelos seus conselheiros sobre a conformidade constitucional dessas alterações, mas, a meu ver, ele não devia ter ignorado duas circunstâncias: (i) as efetivas dúvidas suscitadas quanto a essa questão (onde me impressiona especialmente a desigualdade de tratamento da acusação e da defesa no processo penal) e (ii) a forte possibilidade de a aplicação da nova lei vir a suscitar uma sistemática invocação de inconstitucionalidade das referidas normas, sempre que sejam aplicadas, com os respetivos recursos de constitucionalidade para o TC, criando um período de litigiosidade até à final decisão da questão pelo Palácio Ratton.

Ou seja, neste caso, a falta de fiscalização preventiva pode ser a causa de dezenas ou centenas de casos de fiscalização concreta sucessiva, com as demoras processuais inerentes e os custos associados, incluindo a sobrecarga do TC.

2. Ora, na fiscalização preventiva, o PR não tem necessidade de pedir a declaração de inconstitucionalidade, como na fiscalização sucessiva, pelo que o pedido de Belém pode limitar-se a invocar as dúvidas de constitucionalidade suscitadas, sem ter de as perfilhar, e solicitar ao TC a apreciação da questão, de modo a "arrumar" à partida, num sentido ou noutro, a questão da constitucionalidade.

Acresce que, por vezes, o Tribunal não se pronuncia pela inconstitucionalidade das normas legais questionadas, mas com base numa "interpretação conforme à Constituição", afastando por isso outras interpretações daquelas, por serem inconstitucionais. Também nesse ponto, a fiscalização preventiva pode servir para prevenir prolongadas guerras doutrinais e judiciais sobre a interpretação e aplicação de certas normas.

Se é censurável o abusivo recurso à fiscalização preventiva — sobretudo quando se trata de um estratagema presidencial para justificar o não recurso ao veto político, como por vezes ocorreu no passado ("se não é inconstitucional, logo promulgo") —, também não se justifica nenhum preconceito contra ela. No caso concreto, havia fortes razões para fazer utilização dela, sem o PR precisar de alinhar com a tese da inconstitucionalidade, e mesmo que o resultado mais provável fosse a "passagem" da lei.

Em vez de um caso de fiscalização preventiva — que demora menos de um mês a decidir —, o mais provável é virmos a ter inúmeros casos de fiscalização sucessiva, ao longo de meses ou anos. Não havia necessidade...