Eu, se fosse militante da causa do casamento de pessoas do mesmo sexo, não metia a Constituição "ao barulho". Porque nada garante que o Tribunal Constitucional venha a dar-lhes razão. Ora, se investem muito no argumento constitucional, e depois este falhar, ficam desarmados.
De facto, pode parecer evidente o argumento de que, ao proibir discriminações baseadas na orientação sexual, a Constituição torna necessariamente ilícita a norma do Código Civil que reserva o casamento para pessoas de sexo diferente; mas o que parece evidente nem sempre é concludente. Por um lado, para o Código Civil só interessa o género (que é uma questão biológica) e não a orientação sexual, pelo que não existe nenhuma discriminação directa com base na segunda; por outro lado, pode defender-se que a noção constitucional de casamento (art. 36º da CRP) pressupõe claramente uma união conjugal e a possibilidade de filhos comuns, o que não dá cobertura ao casamento entre pessoas do mesmo sexo. Por isso, há mesmo quem entenda que o casamento entre pessoas do mesmo sexo não só não é constitucionalmente imposto como até é inconstitucional.
Na minha opinião, a melhor interpretação da Constituição é a de que ela não reconhece o casamento de pessoas do mesmo sexo, mas também não proíbe a lei de o reconhecer, ao abrigo da norma constitucional que permite a criação ou extensão de direitos por via legislativa.
Por isso, penso que para os interessados o melhor seria manter a questão no terreno político-legislativo, em vez de o colocar no foro constitucional, onde as hipóteses de êxito se me afiguram assaz problemáticas. A questão do casamento de pessoas do mesmo sexo deve ser decidida pelos deputados e não pelos juízes do Palácio Ratton, por muito que os primeiros gostassem de devolver a questão para os segundos.
Para não deixar dúvidas, devo dizer que, se eu fosse juiz do TC, não votaria a inconstitucionalidade do Código Civil; mas, se fosse deputado, votaria a favor da sua alteração.
