A quinta do Bastonário

Numa operação caracteristicamente plebiscitária, o bastonário cessante da Ordem dos Médicos resolveu suspender o exercício do seu mandato até à 2ª volta das eleições, a que é candidato, designando um substituto interino.
Só não encontrei no Estatuto da OM, salvo erro, a necessária base legal para esta auto-suspensão nem para a substituição "ad hoc", nada que pelos vistas iniba a decisão "ultra vires" do Bastonário...

"Ultra vires"

O decisão do Tribunal Constitucional sobre a inconstitucionalidade da redução de remunerações na função pública -- de novo baseada num princípio e não em nenhuma norma constitucional -- levanta novamente a questão dos limites da justiça constitucional, ou seja, da sua fronteira com a esfera da política.
Ora, a "repartição dos encargos públicos" pertence seguramente ao núcleo duro da política, sendo justamente um dos principais fatores da distinção entre visões e propostas políticas alternativas. Ressalvados os casos-limite de manifesta iniquidade, é de questionar a interferência do juiz constitucional na limitação da incontornável discrionariedade política nessa matéria. Nem tudo o que é politicamente censurável é inconstitucional. À política o que releva sobretudo da política.

"Ultra vires"

A Comissão Europeia entende que Portugal tem de fazer um esforço adicional para realizar a meta orçamental deste ano e permite-se indicar quais as medidas a tomar (nomeadamente a subida do IVA de alguns produtos e serviços com taxas reduzidas). Ora, a Comissão pode fixar o limite do défice orçamental mas não tem nenhum poder de dizer ao País como deve alcançá-lo. Isso cabe às autoridades nacionais decidir.
Também o Presidente da Repúblico, ao saudar publicamente a não aplicação de multas pela União Europeia, achou por bem enunciar quais devem ser agora as prioridades políticas do Governo. Ora, o PR não tem poderes de superintendência política sobre o Governo, cuja condução política compete exclusivamente ao Primeiro-Ministro e ao Conselho de Ministros.
Gostaria de ver o Governo mais assertivo publicamente quanto à sua autonomia face a Bruxelas e Belém.

"Ultra vires"

Na polémica sobre a questão de saber se os novos gestores da Caixa Geral de Depósitos continuam sujeitos à obrigação de apresentação da declaração de património e de rendimentos no Tribunal Constitucional, depois do diploma legal de julho que os retirou do estatuto dos gestores públicos, é evidente que o Presidente da República poderia ter vindo dizer que promulgou esse diploma na convicção de que ele não afeta essa obrigação. Pode também manifestar a sua opinião política de que essa declaração deve ser feita.
Tudo o mais na nota de Belém sobre o assunto era escusado. Nas funções do Presidente não cabe intervir publicamente e emitir parecer, feito jurisconsulto oficioso (por melhores que sejam os argumentos) sobre a interpretação da questão legal, cuja decisão cabe ao Tribunal Constitucional. Há o princípio da separação dos poderes...

Corporativismo (18): "Ultra vires"

1. A Ordem dos Advogados vai deliberar sobre a convocação de um referendo acerca do regime de segurança social dos advogados, nomeadamente quanto à opção entre manter o regime da Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores (CPAS) e mudar para o regime geral da segurança social.

Esta iniciativa enfrenta, porém, vários problemas: 
        - em primeiro lugar, a OA não pode colocar a referendo a modificação do regime da segurança social dos advogados, que está fixado na lei; só o Estado pode mudar a lei, pelo que só o Estado poderia convocar um referendo para esse efeito - que, aliás, não poderia restringir-se aos advogados; 
        - em  segundo lugar, a OA só pode convocar referendos sobre as questões da sua competência; ora, não vejo onde está o poder legal da OA para decidir, ou sequer pronunciar-se, sobre o regime de segurança social dos advogados, cuja definição cabe exclusivamente ao Estado;

       - por último, os referendos não servem para optar entre duas soluções alternativas, mas sim para respostas de sim ou não a uma medida a adotar por quem promove o referendo.   

Há aqui, portanto, barreiras jurídicas inultrapassáveis para a convocação do dito referendo pela OA.

2. No atual regime jurídico das ordens profissionais, diferentemente do que sucedia no regime corporativo do"Estado Novo", as ordens profissionais só têm funções de representação da profissão e de autorregulação e de autodisciplina profissional, pelo que deixaram de ter poderes quanto à segurança social dos seus membros (ou sobre relações laborais, como tinham antes). O artigo dos Estatutos da OA sobre o regime de segurança social é um resquício descabido de tempos idos há mais de 40 anos.

Por isso, se o Conselho de Jurisdição da Ordem não vetar a convocação do referendo, como se impõe, incumbe ao Ministério Público promover a pertinente ação judicial de anulação, antecedida da necessária medida cautelar de suspensão da sua execução.

Adenda

Na verdade, as coisas são mais complicadas, pois desde sempre defendo que o regime especial de segurança social dos advogados e solicitadores (CPAS) não tem base constitucional, quer por derrogar o princípio do sistema público único de segurança social constitucionalmente estabelecido, quer por atentar contra o princípio constitucional da igualdade, conferindo a essas duas profissões o privilégio de gerirem o seu próprio sistema privativo de segurança social.

Adenda (2)

Um leitor sugere que o referendo poderia ser convocado somente a título consultivo, com o fim de permitir à OA defender junto do Governo a solução que vier a obter vencimento. Só que para isso seria necessário admitir que os referendos podem ser convocados por quem não tem poder para decidir a questão colocada a referendo e com efeitos meramente consultivos (em ambos os casos ao arrepio das pertinentes regras constitucionais) e que as ordens profissionais podem tomar posição sobre o regime de segurança social sobre os seus membros - o que eu contesto, pela simples razão de que isso não cabe nas suas atribuições legais. Se o Governo quiser equacionar (como deve) a extinção da CPAS e a integração dos advogados e solicitadores no regime geral, deve ouvir obviamente TODOS os interessados (e não somente os advogados) através da CPAS (e não através da OA).

+Europa (28): O problema do endividamento da União

1. Como escrevi anteriormente a propósito do projetado "fundo de recuperação" da União Europeia, há um problema constitucional quanto à admissibilidade de recurso ao endividamento para financiar o orçamento da União.
É certo que já há vários fundos especiais da UE, à margem do orçamento, que são financiados através da emissão de obrigações de dívida, incluindo o Mecanismo Europeu de Estabilidade Financeira (MEEF) e o recente SURE, para financiar o impacto negativo da pandemia sobre o trabalho. Todavia, todos eles se destinam a conceder empréstimos aos Estados-membros, que estes têm de pagar, incluindo os juros e o reembolso aos credores. A União limita-se a "emprestar" o seu rating AAA para obter o dinheiro nos mercados da dívida a taxas de juro muito baixas, permitindo aos Estados-membros ser financiados com menores custos do que se tivessem eles de ir ao mercado da dívida.

2. Mas até agora não existe nenhuma situação de financiamento de despesas orçamentais da própria União por meio de dívida. Tal como se lê no site da própria União, «EU borrowing is only permitted to finance loans to countries. The EU cannot borrow to finance its budget.». De resto, os Tratados da UE impõem que orçamento da União seja equilibrado e não incluem o recurso à dívida entre as receitas orçamentais.
Ora, no caso da proposta de Merkel / Macron, o recurso à dívida, no montante de meio bilião de euros, não se destina a emprestar dinheiro aos Estados-membros, mas sim a reforçar o orçamento da União, a fim de subvencionar programas de investimento dos Estados-membros, ficando a cargo do orçamento da União a pesada responsabilidade financeira do endividamento, ou seja, os juros e o futuro reembolso (para o que tem de reunir os necessários recursos orçamentais...).

3. Não tendo enquadramento jurídico na "Constituição orçamental" da União, esta medida de financiamento pela dívida poderá vir a ser fundadamente acusada de ser "ultra vires", ou seja, de ir para além das competências da União.
Por isso, não fica excluído o risco de, por exemplo na Alemanha, ser impugnada junto do respetivo Tribunal Constitucional a contribuição alemã para pagar os custos deste empréstimo da União. Se tal sucedesse, e o TC alemão suscitasse uma "questão prejudicial" junto do Tribunal de Justiça da União sobre o assunto, não vejo como é que este, apesar da sua tradicional visão integracionista, conseguiria enquadrar convincentemente tal endividamento no atual quadro constitucional do orçamento da União.

Ultra vires (2)

A Ordem dos Médicos decidiu instituir um registo nacional dos objectores de consciência em matéria de aborto.
Não vejo nenhum inconveniente em tal registo, ressalvados eventualmente os requisitos ligados à criação de bases de dados pessoais. Contudo, onde está a norma legal que o permite ou que dá à OM tal poder? Salvo erro, não existe! Ora as ordens profissionais são entidades públicas, sujeitas ao princípio da legalidade, só podendo fazer o que a lei lhes impõe ou consente.
Por isso, era conveniente a OM não se precipitar numa iniciativa sem pés para andar.

Corporativismo (60): Ordem ou sindicato?

Perante mais esta investida oficial da Ordem dos Advogados quanto a segurança social dos seus membros, ocorre perguntar quando é que a OA se convence definitivamente de quatro coisas elementares: 

    - que as ordens profissionais não são sindicatos nem associações profissionais privadas, com a liberdade reivindicativa de que ambos gozam; 
    - que, como entidades públicas que são, as ordens só têm as atribuições e os poderes conferidos por lei, que têm a ver exclusivamente com a supervisão do acesso e do exercício profissional e com a disciplina das respetivas profissões; 
    - que, tal como as tarefas sindicais, a segurança social também não faz parte das atribuições das ordens, ao contrário do que sucedia no regime corporativo do "Estado Novo", extinto há meio século; 
    - que, estando a segurança social dos advogados confiada legalmente à CPAS, numa insólita solução de autoadministração delegada, é por essa via própria que os advogados (e solicitadores) devem fazer as suas propostas nessa área.

Entretanto, como não é a primeira vez que a OA atua ultra vires nesta matéria, tendo chegado a organizar um referendo ilícito sobre o assunto, a pergunta que se coloca é esta: quando é que, no desempenho da sua incumbência constitucional de "defesa da legalidade democrática", o Ministério Público decide finalmente impugnar judicialmente estes atos da OA, confinando-a aos poderes que lhe foram delegados pelo Estado? 

"Ultra vires"

A Ordem dos Engenheiros anunciou a criação de um fundo de pensões para os seus membros. Sem dúvida que qualquer grupo profissional pode criar um sistema complementar de pensões. Mas a Ordem dos Engenheiros não tem poderes para tal.
Como entidade pública que é, a Ordem só tem as funções que lhe sejam conferidas por lei. Ora, salvo erro, nenhuma lei lhe atribui funções na área da segurança social, nomeadamente os estatutos da OE. De resto, as ordens não devem ter atribuições nessa área, devendo ser exclusivamente entidades de auto-regulação e de autodisciplina profissional. As funções no domínio social significariam um regresso à concepção corporativista das ordens profissionais.
Sendo ilegal, esta decisão da OE deve ser impugnada por quem tem legitimidade para o fazer. O Ministério Público tem esse poder, o que no caso é uma obrigação.

Ultra vires

Mantendo em funções o Governo PSD-CDS, Cavaco Silva impôs-lhe porém uma inflexão da linha política, apostando agora no crescimento económico e não já sobre a austeridade. Independentemente do acerto da orientação presidencial, que aliás vai ao encontro das propostas da oposição, a verdade é que no nosso sistema constitucional é ao Governo, e não ao Presidente, que compete definir a orientação da política governamental. O Presidente não tem poderes de orientação nem de superintendência sobre o Governo, que não responde politicamente perante Belém.

A mão visível (6): O seu a seu dono

1. A contestação de dois regulamentos de autoridades reguladoras independentes - o Regulamento da ANACOM sobre o concurso de redes de 5G, contestado pelos operadores, e o Regulamento da ERS (Entidade Reguladora da Saúde) sobre a transferência de doentes entre unidades de saúde, contestado pelo próprio Governo - veio dar expressão pública a um conflito, até agora latente, entre a competência política do Governo e a competência regulamentar das autoridades reguladoras independentes (ARI).

A questão subjacente é a de saber se a atuação destas excede a esfera das suas atribuições legais. 

2. No "Estado regulador" contemporâneo, em que a intervenção económica do Estado se centra na correção das "falhas de mercado" e na defesa da concorrência, por via legislativa e administrativa, a execução dessas tarefas e a aplicação das correspondentes medidas não cabem em geral ao Governo e à administração direta ou indireta do Estado dependente daquele, mas sim a autoridades reguladoras independentes, que não respondem perante o Governo e que não estão sujeitas nem às suas instruções ou orientações nem à sua tutela ou controlo. Isso é assim nos Estados Unidos desde o princípio do Estado regulador, há quase um século (anos 30 do século passado) e posteriormente na Europa (desde os anos 80).

O problema que daí resulta é o de saber quais são as fronteiras entre o poder legislativ0 e a função política do Governo, por um lado, e os poderes das autoridades reguladoras independentes, por outro lado.

3.  Se há coisas que a independência das autoridades independentes não pode pôr em causa, elas são, por um lado, o princípio da legalidade inerente ao Estado de direito e, por outro lado,  a reserva governamental da função política, inerente à responsabilidade democrática.  Constitucionalmente, é tão importante a separação entre o poder legislativo e o poder executivo, como a separação, dentro do último, entre a função política e a função administrativa. Ora, as autoridades reguladoras independentes só podem ter funções administrativas, de índole essencialmente técnica, estando, portanto, subordinadas ao poder legislativo e à função política do Governo.

Uma vez que as autoridades reguladoras independentes não gozam de legitimidade democrática própria e não são responsáveis politicamente, nem perante o Governo nem perante o Parlamento, torna-se óbvio que elas não podem tomar medidas que dependem do legislador ou da decisão política governamental.

Por mais amplas que sejam as cláusulas da lei ou dos seus estatutos, estes preceitos têm de ser interpretados em conformidade com a Constituição. Numa democracia representativa, instituções "não maioritárias" têm de ser politicamente neutras na sua ação, não podendo tomar decisões que envolvam opções de política económica ou outra.

4. Por conseguinte, a autonomia regulamentar das autoridades reguladoras não pode invadir, antes tem de respeitar, a reserva de lei do legislador democrático e a reserva de decisão política do governo democrático, que respondem ambos, direta ou indiretamente, perante a coletividade política.

Nesse quadro, salvo delegação ou autorização expressa, as ARI não podem criar ou alterar direitos e obrigações dos particulares nem da Administração (que caem na esfera do legislador) nem podem versar sobre a organização dos respetivos mercados (que cai na esfera da política económica sectorial), pelo que o seu poder regulamentar se limita a dispor sobre o exercício dos seus próprios poderes de supervisão e de sanção administrativa que a lei lhes confere e sobre os procedimentos correspondentes.

Fora disso, salvo credencial legislativa específica, as autoridades reguladoras atuam ultra vires, invadindo ou infringindo a esfera de atribuições do legislador e/ou do Governo. É o que me parece ter sucedido nos dois casos acima referidos.

+Europa (26): Um problema alemão

1. A decisão do Tribunal Constitucional alemão requerendo ao BCE que justifique o seu programa de compra de dívida pública dos Estados-membros, em termos de necessidade e de proporcionalidade da sua política monetária, vem levantar um grave problema constitucional para a UE.
De facto, simplificando, a questão é a seguinte:
     a) o TC alemão entende que esse programa de compras de dívida pública não encaixa bem no mandato "primordial" do BCE, que é a manutenção da estabilidade dos preços na União;
     b) o TC alemão sustenta, desde sempre, que, uma vez que a União não tem poder para definir as próprias competências - que lhe são conferidas pelos Estados-membros -, compete aos tribunais constitucionais nacionais verificar até que ponto é que eles as transferiram para a União;
    c) constitucionalmente, a Alemanha só pode estar sujeita aos poderes da União que consentiu transferir, com aprovação do parlamento alemão, cabendo ao TC verificar se assim é;
    d) nesse entendimento, cabe também ao TC alemão a verificação do princípio da proporcionalidade previsto no art. 5º do Tratado da União, quanto ao exercício dos poderes atribuídos a União.
No jargão jurídico-constitucional, tudo consiste em saber quem é que tem competência para decidir sobre o âmbito e o exercício das competência da União e sobre saber se esta atuou ultra vires, ou seja, sem mandato: é a própria União ou são os Estados-membros? O TC alemão sempre entendeu, desde a "sentença Maastricht", de 1993, que a decisão dessas questões cabe aos próprios Estados-membros, ou seja, aos seus tribunais constitucionais.

2. Porém, do ponto de vista do Tribunal de Justiça da União (Luxemburgo), a lógica é totalmente diferente:
    a) as competências da União, incluindo as do BCE, estão definidas nos tratados da União;
    b) os Tratados conferem exclusivamente ao TJUE a competência para interpretar e aplicar o direito da União, a começar pelos Tratados, incluindo quanto ao âmbito dos poderes da União e quanto à observância do referido princípio da proporcionalidade;
    c) o Direito da União, tal como interpretado pelo TJUE, prevalece sobre os direitos nacionais;
    d) no caso de um Estado-membro não acatar uma decisão da União, mesmo que com alegado fundamento na sua Constituição, fica sujeito a sanções da União.
Acresce que, se fosse de admitir a posição unilateral alemã, então qualquer outro Estado-membro podia também recusar-se a cumprir as suas obrigações perante a União pretextando que elas vão além do mandato conferido à União. A Polónia, por exemplo, que tem estado a ser alvo de decisões condenatórias do TJUE por violação dos princípios do Estado de Direito, podia seguir a mesma via, impugnando a sua proporcionalidade. Estaria a via aberta para a desagregação da União.

3. Por isso, a única solução razoável consiste em reconhecer ao TJUE - aliás, composto por juízes indicados por todos os Estados-membros - a competência para decidir os litígios acerca do mandato da União, por serem questões que interessam a todos eles e não somente a um deles. Como se diz muitas vezes, os Estados-membros continuam a ser os "donos dos Tratados", mas só o são em conjunto, não isoladamente.
Virando o argumento do TC alemão ao contrário, há que aceitar que numa união de Estados nenhum Estado-membro pode reivindicar um poder unilateral para decidir sobre os poderes conferidos por todos à União. O que respeita a todos, não pode ser decidido isoladamente por cada um deles, sobretudo se, como acontece no caso da UE, todos conferiram tais questões à competência de um órgão jurisdicional da própria União.
A posição "soberanista" do TC alemão não pode prevalecer!
[revisto]

Adenda
Um leitor observa, pertinentemente, que quem pode aplaudir esta decisão do TC alemão entre nós é o PCP e os demais adversários da integração europeia, em nome da "soberania constitucional nacional". Les beaux esprits...

Adenda 2 (7/5)
O BCE ficou colocado numa posição delicada. Por um lado, não pode satisfazer diretamente a injunção do TC alemão, porque isso seria reconhecer a sua jurisdição - o que seria inadmissível; mas, por outro lado, não responder poderia ser qualificado pelos juízes da Karlsruhe como contempt of court ou confissão da acusação da sentença alemã. Christine Lagard vai precisar de uma grande dose de imaginação e de prudência.

Adenda 3 (7/5)
Um leitor pergunta: «e se o TC alemão tiver razão quanto ao fundo da questão, ou seja , quanto à violação do princípio da proporcionalidade, como se poderia impugnar o programa da BCE?». Segundo o direito constitucional da União, só o TJUE pode apreciar a conformidade da ação do BCE com os Tratados, nos termos do art. 263º TFUE, mediante recurso das instituições políticas da União e/ou dos Estados-membros. Por conseguinte, o mais que o TC alemão poderia fazer era ordenar ao Governo alemão que impugnasse o referido programa do BCE junto do TJUE.

Corporativismo (9): A Ordem fora da lei

1. Este encontro convocado pelo Ordem dos Enfermeiros com os sindicatos da profissão só pode ser o que parece - uma provocação ao Governo e à opinião pública.
De facto, a Ordem e a sua bastonária parecem não querer entender que não podem envolver-se de nenhum modo nas lutas sindicais, devendo observar a mais estrita separação e neutralidade em questões laborais. Por três razões:
   - primeiro, como organismos públicos que são, as ordens gozam de poderes públicos delegados para realizarem a sua missão pública - que é a de regular, supervisionar e disciplinar o exercício da atividade profissional, incluindo sob o aspeto deontológico - e não para defender os interesses particulares dos seus membros;
   - segundo, como dizem expressamente a Constituição e a lei-quadro das ordens profissionais, elas não podem exercer funções "de natureza sindical", o que exclui obviamente as relações de emprego e os interesses laborais, que cabem em exclusivo aos sindicatos;
   - por último, a mesma lei-quadro diz que as ordens representam o "interesse geral" da respetiva profissão, o que afasta manifestamente a defesa de interesses setoriais de grupos de profissionais (neste caso, os enfermeiros do SNS).

2. De resto, se as ordens pudessem envolver-se na defesa de reivindicações laborais (carreiras, remunerações, etc.) junto com os sindicatos, as profissões "ordenadas" gozariam de um privilégio de que as demais profissões não dispõem, ou seja, um "supersindicato" com inscrição e quotização universal e obrigatória.
Ora, numa sociedade democrática, que compreende a liberdade sindical, de filiação livre, a defesa de interesses laborais não pode caber a entidades públicas. Isso era assim no corporativismo do "Estado Novo", mas aí, para além da falta de liberdade sindical, as profissões "ordenadas" nem sequer tinham sindicatos.

3. Por isso, só peca por tardia a iniciativa do Governo de desencadear os mecanismos judiciais competentes para pôr fim a esta reiterada violação dos limites legais por parte de algumas ordens profissionais, especialmente a Ordem dos Médicos e a Ordem dos Enfermeiros.
Acresce que, se se verifica que, juntamente com a sua ação ultra vires, gastando recursos naquilo em que são incompetentes, tais ordens optam por não desempenhar as missões públicas de que foram incumbidas e que justificam a sua criação - a saber, a supervisão e disciplina da profissão -, então é de equacionar a hipótese de as extinguir, devolvendo ao Estado as tarefas que este lhes delegou, mas que não são executadas.
Quando a autorregulação delegada falha, só resta voltar à heterorregulação estadual.

Adenda
Para além das inequívocas declarações e manifestações públicas da própria bastonária, esta reportagem do Diário de Notícias de sábado (acesso condicionado) mostra até que ponto tem ido a intervenção direta da Ordem na condução da greve dos enfermeiros do SNS. Não há como negar!