Eis as respostas por escrito que dei a um questionário do Jornal Económico, publicadas na sua edição deste fim de semana. As minhas respostas vão em itálico; acrescentei alguns esclarecimentos adicionais, entre parêntesis retos [...].
“Estado de calamidade não é uma espécie de estado de emergência ‘soft’”
Lígia Simões / 30 Abr 2020
Vital Moreira alerta que “só a declaração do estado de sítio ou do estado de emergência permite a suspensão do exercício de direitos fundamentais”.
O Governo prepara-se para decretar a situação de calamidade pública quando cessar a vigência do terceiro período do estado de emergência em Portugal. Vital Moreira alertou num post no blogue “Causa Nossa" que “a hipótese está a gerar dúvidas de constitucionalidade, e não sem fundamento”, pelo que o JE foi ouvir a opinião do constitucionalista sobre o instrumento legal que o Governo poderá acionar, e se este permite impor o confinamento domiciliário ou restrição total ou parcial dos movimentos da população.
Questiona a eficácia da situação de calamidade para combater a pandemia da Covid-19?
Não. Se se entende que a situação é agora menos exigente, então o condicionamento da vida das pessoas também pode ser menor.
Se o estado de emergência não vier a ser renovado, isso significa que o Governo não pode continuar a decretar medidas de restrição excecionais, como as limitações à circulação entre concelhos ?
Não defendi isso. Disse no Causa Nossa que o “estado de calamidade” não pode “suspender” direitos (o que somente o estado emergência pode fazer), mas não disse que não pode “restringir” direitos. Não é mesma coisa, constitucionalmente falando. Independentemente do estado de emergência, a Constituição permite a restrição de vários direitos fundamentais, se justificadas e proporcionadas. Não considero ilegítimas as que refere, nas condições excecionais da epidemia.
O Governo defende que um conjunto de outros instrumentos legais permite manter normas de confinamento, restrição à circulação ou condicionamento no funcionamento de determinados estabelecimentos. Concorda?
Concordo, desde que não sejam afetadas as liberdades que, segundo a Constituição, não podem ser restringidas senão em estado de exceção constitucional (como, a meu ver, sucede com o confinamento obrigatório) e desde que respeitadas os requisitos da restrição de direitos fundamentais enunciados no art. 18.º da Constituição, designadamente a base legal, a necessidade e proporcionalidade e a salvaguarda do núcleo essencial dos direitos restringidos.
O estado de calamidade não está previsto para situações de pandemia?
O estado de calamidade, que não tem previsão constitucional, está legalmente previsto para situações de acionamento da proteção civil. A pandemia pode eventualmente configurar essa situação. Mas observo que a “calamidade pública” constitui um dos fundamentos [constitucionais] do estado de emergência, o que cria uma desnecessária confusão conceptual.
Permite limites à circulação, mas a lógica da aplicação da lei é a delimitação geográfica. Podem aplicar-se determinadas medidas a nível nacional?
Pode, desde que os fundamentos digam respeito a todo o território.
Em termos nacionais o Governo pode, por exemplo, limitar o número de pessoas presentes num restaurante, cinema ou espaço público?
A meu ver, pode.
Caso venha a ser esta a opção, antevê que o isolamento profilático de cidadãos idosos, contra sua vontade, passe a ser um problema?
É um real problema, como digo no post, porque o confinamento domiciliário obrigatório afeta o núcleo essencial da liberdade pessoal, pelo que só pode ser decretado em estado de emergência.[É mais do que uma restrição da liberdade de circulação.]
A declaração de calamidade tem força suficiente para impor que as pessoas permaneçam em casa?
A resposta é igual à anterior.
As cercas de segurança, e ao nível das fronteiras, podem aplicar-se a todo o território?
A meu ver, podem [se estritamente necessárias].
E no caso das praias, também podem ser impostos limites?
Podem.
A Lei de Bases da Saúde prevê o internamento compulsivo, ou tomar as medidas de exceção indispensáveis. Com o estado de calamidade pode ser restringido o direito da proibição de internamento compulsivo?
É outro dos casos que não tem cobertura constitucional [por anular a liberdade pessoal], salvo em estado de emergência. A Constituição define explicitamente os casos em que pode haver internamento compulsivo [no art. 27º da Constituição], sem incluir esse caso. Há muito que defendo uma alteração constitucional para permitir o internamento compulsivo em caso de doenças infeto-contagiosas, com as devidas garantias, incluindo autorização ou confirmação judicial, em caso de recusa. Mas essa alteração não foi feita.
Que outros direitos não podem ser restringidos caso venha a ser decretado o estado de calamidade?
Todos aqueles cuja restrição a Constituição não proíba e desde que respeitados os requisitos constitucionais de restrição de direitos.
O primeiro-ministro alertou que “ninguém pode ter a ideia de que o fim do estado de emergência significa o fim das regras de confinamento”. Na sua opinião, que tipo de regras se podem manter sem ser decretado o estado de emergência?
Já respondi. Mas penso que é necessário sublinhar que o “estado de calamidade”, sem base constitucional, mas somente legislativa, e decretado pelo Governo, sem intervenção do Presidente da República e da Assembleia da República, não é uma espécie de estado de emergência soft. Não é definitivamente a mesma coisa.
A apresentar mensagens correspondentes à consulta internamento compulsivo ordenadas por relevância. Ordenar por data Mostrar todas as mensagens
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sexta-feira, 1 de maio de 2020
domingo, 26 de abril de 2020
Pandemia (14): Substituir o estado de emergência pelo "estado de calamidade"?
1. O Governo deixou cair na imprensa a hipótese de, após terminado o estado de emergência em vigor, decretar o "estado de calamidade", previsto na Lei de Proteção Civil. A hipótese está a gerar dúvidas de constitucionalidade, e não sem fundamento.
A meu ver, as coordenadas jurídicas da questão são as seguintes: o estado de calamidade, que é decretado pelo Governo, só pode ser instituído em situações suscetíveis de mobilizar a proteção civil - o que levanta desde logo a questão de saber se a pandemia cai tipicamente nessas situações - e não pode permitir fazer aquilo que somente o estado de emergência consente.
2. Admitindo, com reservas, que a primeira condição se verifica, o estado de calamidade não pode, porém, afetar direitos que não podem ser restringidos em situações de normalidade constitucional, como é o caso, por exemplo, da proibição de internamento compulsivo (salvo por anomalia psíquica), da inviolabilidade da habitação, da liberdade de culto ou do direito à greve.
Estes direitos só podem ser afetados por via de declaração do estado de exceção constitucional (estado de sítio ou estado de emergência), decretado pelo PR com aprovação da AR, nos termos constitucionais.
3. Mesmo em relação aos direitos fundamentais que podem ser restringidos em situações de normalidade constitucional, como, por exemplo, a liberdade de circulação, o estado de calamidade não pode restringi-los senão nos termos do art. 18º da CRP, nomeadamente com estrito respeito pelo princípio da necessidade e da proporcionalidade, assim como de intocabilidade do "núcleo essencial" de cada direito, o que não sucederia, por exemplo, com uma medida de confinamento doméstico obrigatório. De novo, só a declaração do estado de sítio ou do estado de emergência permite a suspensão dos exercício de direitos fundamentais.
A distinção-chave aqui é justamente entre restrição do exercício e suspensão do exercício. O estado de calamidade administrativo não pode fazer o que só o estado de exceção constitucional, por decreto presidencial, pode fazer, ou seja, suspender direitos.
A distinção pode não ser ser fácil de fazer em situações limite. Mas, nesse caso, o mais aconselhável é renunciar a tais restrições ou então repetir o estado de emergência.
Adenda
António Costa declarou que tem de ser assegurado o «afastamento entre as pessoas por causa da pandemia, "diga a Constituição o que diga"». Ora, por um lado, não conheço nenhuma opinião fundamentada segundo a qual a norma de distanciamento social poderia ser contrária à Constituição; por outro lado, num Estado de direito constitucional, o que a Constituição diz importa -, e muito.
Adenda 2
Há quem defenda que o internamento compulsivo de infetados, mesmo fora do estado de emergência, tem cobertura constitucional no direito à proteção da saúde garantido no art. 64º da Constituição. Mas, para além de não haver nenhuma referência, sequer longínqua, nesse longo e pormenorizado preceito constitucional, a medidas de tal gravidade (que aniquilam um direito essencial como o direito à liberdade), considero que o art. 27º, sobre o direito à liberdade, enuncia expressamente os casos em que é permitida a privação da liberdade pessoal, incluindo o internamento por causa de anomalia psíquica (apesar de este também se poder "deduzir" do direito à segurança garantido no mesmos preceito). A privação da liberdade pessoal, que a Constituição cuidou de regular exaustivamente, não pode ser decorrer de fundamentos tão indiretos. Por essa ordem de ideias, o art. 64º poderia justificar todas as restrições de direitos até agora adotadas, sem necessidade de nenhum estado de emergência...
Adenda 3
Dando conta da minha opinião sobre este assunto, o Jornal Económico escreve o seguinte: «Para Vital Moreira há uma série de direitos como a proibição de internamento compulsivo, o direito à greve e a liberdade de circulação que só podem ser afetados por via de declaração do estado de exceção constitucional (estado de sítio ou estado de emergência), decretado pelo PR com aprovação da AR, nos termos constitucionais.» Ora, eu nunca disse que a liberdade de circulação não pode ser restringida fora do estado de emergência. Disse exatamente o contrário! Trata-se de misturar alhos com bugalhos.
A meu ver, as coordenadas jurídicas da questão são as seguintes: o estado de calamidade, que é decretado pelo Governo, só pode ser instituído em situações suscetíveis de mobilizar a proteção civil - o que levanta desde logo a questão de saber se a pandemia cai tipicamente nessas situações - e não pode permitir fazer aquilo que somente o estado de emergência consente.
2. Admitindo, com reservas, que a primeira condição se verifica, o estado de calamidade não pode, porém, afetar direitos que não podem ser restringidos em situações de normalidade constitucional, como é o caso, por exemplo, da proibição de internamento compulsivo (salvo por anomalia psíquica), da inviolabilidade da habitação, da liberdade de culto ou do direito à greve.
Estes direitos só podem ser afetados por via de declaração do estado de exceção constitucional (estado de sítio ou estado de emergência), decretado pelo PR com aprovação da AR, nos termos constitucionais.
3. Mesmo em relação aos direitos fundamentais que podem ser restringidos em situações de normalidade constitucional, como, por exemplo, a liberdade de circulação, o estado de calamidade não pode restringi-los senão nos termos do art. 18º da CRP, nomeadamente com estrito respeito pelo princípio da necessidade e da proporcionalidade, assim como de intocabilidade do "núcleo essencial" de cada direito, o que não sucederia, por exemplo, com uma medida de confinamento doméstico obrigatório. De novo, só a declaração do estado de sítio ou do estado de emergência permite a suspensão dos exercício de direitos fundamentais.
A distinção-chave aqui é justamente entre restrição do exercício e suspensão do exercício. O estado de calamidade administrativo não pode fazer o que só o estado de exceção constitucional, por decreto presidencial, pode fazer, ou seja, suspender direitos.
A distinção pode não ser ser fácil de fazer em situações limite. Mas, nesse caso, o mais aconselhável é renunciar a tais restrições ou então repetir o estado de emergência.
Adenda
António Costa declarou que tem de ser assegurado o «afastamento entre as pessoas por causa da pandemia, "diga a Constituição o que diga"». Ora, por um lado, não conheço nenhuma opinião fundamentada segundo a qual a norma de distanciamento social poderia ser contrária à Constituição; por outro lado, num Estado de direito constitucional, o que a Constituição diz importa -, e muito.
Adenda 2
Há quem defenda que o internamento compulsivo de infetados, mesmo fora do estado de emergência, tem cobertura constitucional no direito à proteção da saúde garantido no art. 64º da Constituição. Mas, para além de não haver nenhuma referência, sequer longínqua, nesse longo e pormenorizado preceito constitucional, a medidas de tal gravidade (que aniquilam um direito essencial como o direito à liberdade), considero que o art. 27º, sobre o direito à liberdade, enuncia expressamente os casos em que é permitida a privação da liberdade pessoal, incluindo o internamento por causa de anomalia psíquica (apesar de este também se poder "deduzir" do direito à segurança garantido no mesmos preceito). A privação da liberdade pessoal, que a Constituição cuidou de regular exaustivamente, não pode ser decorrer de fundamentos tão indiretos. Por essa ordem de ideias, o art. 64º poderia justificar todas as restrições de direitos até agora adotadas, sem necessidade de nenhum estado de emergência...
Adenda 3
Dando conta da minha opinião sobre este assunto, o Jornal Económico escreve o seguinte: «Para Vital Moreira há uma série de direitos como a proibição de internamento compulsivo, o direito à greve e a liberdade de circulação que só podem ser afetados por via de declaração do estado de exceção constitucional (estado de sítio ou estado de emergência), decretado pelo PR com aprovação da AR, nos termos constitucionais.» Ora, eu nunca disse que a liberdade de circulação não pode ser restringida fora do estado de emergência. Disse exatamente o contrário! Trata-se de misturar alhos com bugalhos.
terça-feira, 7 de julho de 2020
Praça da República (35): Custou a perceber
1. Os dois principais partidos concordam agora que, para que os serviços de informações ("serviços secretos") tenham acesso a dados de comunicações privadas - como se impõe no mundo de hoje, por elementares razões de segurança - é preciso rever a Constituição, que hoje proíbe toda e qualquer interferência nas comunicações privadas, salvo em processo penal.
Desde o princípio, há vários anos, que aqui sempre se defendeu tal entendimento. Não era preciso perder tanto tempo em tentativas legislativas votadas ao fracasso, "chateando" o Tribunal Constitucional.
2. Existem, aliás, outros pontos sensíveis que carecem igualmente de revisão constitucional, como, por exemplo, o internamento compulsivo de portadores de doença infeto-contagiosa e a participação das forças armadas em missões de segurança interna.
Ambas são providências necessárias, mas também sem margem constitucional atualmente. A tentação nestes casos é contornar a Constituição e forçar factos legislativos consumados, que ninguem impugna, por as soluções serem justificáveis, assim se contribuindo para a erosão da força normativa da Constituição.
Desde o princípio, há vários anos, que aqui sempre se defendeu tal entendimento. Não era preciso perder tanto tempo em tentativas legislativas votadas ao fracasso, "chateando" o Tribunal Constitucional.
2. Existem, aliás, outros pontos sensíveis que carecem igualmente de revisão constitucional, como, por exemplo, o internamento compulsivo de portadores de doença infeto-contagiosa e a participação das forças armadas em missões de segurança interna.
Ambas são providências necessárias, mas também sem margem constitucional atualmente. A tentação nestes casos é contornar a Constituição e forçar factos legislativos consumados, que ninguem impugna, por as soluções serem justificáveis, assim se contribuindo para a erosão da força normativa da Constituição.
segunda-feira, 13 de abril de 2020
Pandemia (1): Necessariamente temporária
1. Perguntam-me o que penso sobre o confinamento obrigatório decretado desde há semanas, por causa da pandemia.
Julgo que, apesar dos enormes custos económicos, a "quarentena" se impunha quando a epidemia começou a disparar, para travar o seu crescimento, a fim de evitar o colapso do SNS, com consequências dramáticas em termos de mortes e de caos social. Além disso, não havia alternativa ao confinamento, por insuficiência de meios de teste para detetar a tempo focos de infeção e de "transmissão comunitária" e por falta de máscaras para uso em ajuntamentos pessoais.
Opção política justa e oportuna, portanto, em que felizmente convieram PR, Governo e AR, incluindo a oposição. Foi um bom teste da maturidade da nossa democracia, num momento crítico.
2. Agora, porém, que a curva de crescimento da epidemia está a aplanar, mostrando o êxito do isolamento social decretado, que o número de testes está aumentar e que já há máscaras disponíveis para o público, penso que é de equacionar um retorno programado à normalidade económica, ressalvados os grupos de risco e os locais de concentração de infeção, assim como a aplicação de normas adequadas de conduta social, entre as quais a proibição de ajuntamentos e o uso obrigatório de máscara em espaços fechados.
Não se deve prolongar a paralisação da economia para além do necessário, pois os seus custos económicos, financeiros e sociais podem ser abissais.
3. Questão delicada é a proposta de controlo eletrónico, via telemóvel, do isolamento dos infetados não internados e do rastreamento dos seus contatos anteriores para despiste de contágio.
Pessolmente, sou a favor - sem ignorar a delicadeza da questão sob o ponto de vista da proteção de dados pessoais nem o fundamentalismo que vigora entre nós sobre o assunto (aliás, alimentado pela CNPD) -, desde que com as devidas cautelas, designadamente o controlo por entidade independente, o sigilo dos dados apurados e a garantia de destruição dos dados recolhidos depois de tudo passado.
Mas, tal como defendi várias vezes a possibilidade de internamento compulsivo de pessoas portadoras de doenças altamente contagiosas, a fim de defender a saúde pública e o direito à saúde de terceiros (o que carece de revisão constitucional), também me parece justo, nas mesmas circunstâncias, a vigilância eletrónica passiva dos movimentos dos infetados antes de ser detetada a sua infeção. Não há direitos absolutos, sobretudo quando afetem os direitos alheios.
Julgo que, apesar dos enormes custos económicos, a "quarentena" se impunha quando a epidemia começou a disparar, para travar o seu crescimento, a fim de evitar o colapso do SNS, com consequências dramáticas em termos de mortes e de caos social. Além disso, não havia alternativa ao confinamento, por insuficiência de meios de teste para detetar a tempo focos de infeção e de "transmissão comunitária" e por falta de máscaras para uso em ajuntamentos pessoais.
Opção política justa e oportuna, portanto, em que felizmente convieram PR, Governo e AR, incluindo a oposição. Foi um bom teste da maturidade da nossa democracia, num momento crítico.
2. Agora, porém, que a curva de crescimento da epidemia está a aplanar, mostrando o êxito do isolamento social decretado, que o número de testes está aumentar e que já há máscaras disponíveis para o público, penso que é de equacionar um retorno programado à normalidade económica, ressalvados os grupos de risco e os locais de concentração de infeção, assim como a aplicação de normas adequadas de conduta social, entre as quais a proibição de ajuntamentos e o uso obrigatório de máscara em espaços fechados.
Não se deve prolongar a paralisação da economia para além do necessário, pois os seus custos económicos, financeiros e sociais podem ser abissais.
3. Questão delicada é a proposta de controlo eletrónico, via telemóvel, do isolamento dos infetados não internados e do rastreamento dos seus contatos anteriores para despiste de contágio.
Pessolmente, sou a favor - sem ignorar a delicadeza da questão sob o ponto de vista da proteção de dados pessoais nem o fundamentalismo que vigora entre nós sobre o assunto (aliás, alimentado pela CNPD) -, desde que com as devidas cautelas, designadamente o controlo por entidade independente, o sigilo dos dados apurados e a garantia de destruição dos dados recolhidos depois de tudo passado.
Mas, tal como defendi várias vezes a possibilidade de internamento compulsivo de pessoas portadoras de doenças altamente contagiosas, a fim de defender a saúde pública e o direito à saúde de terceiros (o que carece de revisão constitucional), também me parece justo, nas mesmas circunstâncias, a vigilância eletrónica passiva dos movimentos dos infetados antes de ser detetada a sua infeção. Não há direitos absolutos, sobretudo quando afetem os direitos alheios.
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