[fonte: AQUI]
Além do entendimento incorreto de noções constitucionais básicas, como restrição de direitos fundamentais e interpretação conforme à Constituição, a sentença esvazia a noção constitucional de regulação geral e abstrata do exercício do direito de manifestação, incorre em violação flagrante e assumida do princípio da igualdade e usurpa o poder próprio da Administração de concretizar casuisticamente a margem de liberdade de ação que lhe seja deixada pela lei, em violação frontal do princípio da separação de poderes.
São falhas demais para uma decisão judicial só.
2. A minha 1ª objeção resulta de a sentença ignorar, de todo em todo, a distinção básica – que referi AQUI – entre a noção de restrições propriamente ditas de direitos fundamentais – que consistem em exclusões da sua titularidade ou do seu objeto – e a noção de limitações ao exercício de direitos fundamentais – que regulam o modo, o tempo, etc., da prática desses direitos.
Ora, se as limitações legais em causa ao exercício do direito de manifestação – proibição de manifestações depois de certa hora e proibição de ocupação privativa do espaço público – fossem restrições em sentido próprio, elas seriam desde logo inconstitucionais, dado que a Constituição só admite restrições quando previstas nela própria (art. 18º, n.º 2), o que não é o caso. Por isso, é manifestamente contraditório que o tribunal gaste páginas e páginas num torturado exercício de “interpretação conforme à Constituição” de tais normas, que, afinal, na lógica da decisão, deveriam ser consideradas inconstitucionais à partida.
3. A minha 2.ª objeção tem a ver com o facto de o tribunal considerar que a instalação duradoura de tendas está neste caso coberta pela liberdade de manifestação, quando parece evidente que tal manifestação não precisa de um ato de tal ilicitude, contra a fruição do espaço público pela coletividade, para veicular a sua mensagem (como argumentei AQUI).
De resto, é fácil ver que, se os manifestantes pelo direito à habitação podem invadir o Rossio com tendas, uma manifestação de taxistas poderia invadi-lo com os seus veículos; uma manifestação de camionistas, com os seus camiões; uma manifestação de agricultores, com os seus tratores; ou uma manifestação de construtores civis, com os seus caterpillars. Não creio que isso possa fazer algum sentido.
4. A minha 3.ª objeção decorre da circunstância de a decisão judicial recorrer a uma alegada "interpretação conforme à Constituição" da lei de 1974, quanto ao limite horário das manifestações, para efetivamente acabar por recusar a sua aplicação, por suposta inconstitucionalidade, mas sem coragem para o dizer, talvez para assim tentar evitar o recurso direto de constitucionalidade para o TC pelo Ministério Público.
Quanto às tendas, a sentença recusa igualmente a aplicação das normas que proibem a ocupação selvagem do espaço público – que, aliás, não são as que o tribunal cita, como mostrei AQUI –, sem se dar a nenhum esforço para fundamentar essa abstrusa “interpretação conforme à Constituição”.
O que está em causa não é manifestamente nenhuma "interpretação conforme à Constituição" de tais normas, mas sim saber se elas respeitam — como entendo que respeitam — a regra da necessidade e da proporcionalidade na limitação legal do exercício de direitos fundamentais, que a Constituição prevê em relação às restrições por ela própria admitidas, mas que deve aplicar-se por analogia às limitações legais ao seu exercício.
7. A minha 4.ª objeção resulta do facto de o tribunal, seguindo acriticamente uma orientação jurisprudencial errada do TEDH, defender que as limitações ao exercício do direito de associação passam a depender de uma avaliação casuística da polícia e dos tribunais e não de uma norma geral e abstrata, como impõe a Constituição (art. 18º, n.º 3), abrindo caminho à insegurança jurídica e à judicialização das decisões policiais.
A regulação por norma geral e abstrata, de aplicação a todos os manifestantes e todas as manifestações, é condição essencial do respeito pelo princípio da igualdade e pela previsibilidade da ação administrativa e policial.
8. A minha 5ª objeção contra a decisão judicial em causa decorre de ela reconhecer à manifestante que desencadeou o processo o privilégio de exercer o seu direito de manifestação em condições que, manifestamente, não poderiam ser estendidas a todos os demais manifestantes.
Com efeito, sob pena de violação flagrante do princípio da igualdade, as condições de exercício do direito de manifestação não podem deixar de ser iguais para todos os manifestantes.
9. Na minha derradeira objeção, mas não menos importante, considero que a decisão judicial em causa incorre numa frontal violação do princípio da separação de poderes, ao substituir-se à Administração e à polícia no preenchimento da eventual margem de concretização casuística que a lei deixe em aberto.
Num Estado constitucional regido pela separação de poderes, os tribunais podem invalidar as decisões ilegais da Administração, ou proibir a sua prática, e também podem condenar a Administração por omissão de decisões legalmente devidas, ou determinar a sua prática, quando estritamente imposta por lei. O que os tribunais não podem é, depois de reconhecerem uma margem de concretização de certa lei, substituírem-se à Administração na sua aplicação em cada caso concreto, usurpando um poder que tem de permanecer sob reserva daquela. O poder discricionário da Administração está fora da alçada dos tribunais (salvo "desvio de poder").
Num Estado de direito constitucional, os tribunais não administram nem ditam normas de conduta administrativa, como é o caso desta sentença.
10. Em suma, por todas estas razões, entendo que esta decisão não tem condições para passar o seu exame de recurso junto do Tribunal Constitucional.
Entendo que as referidas limitações legais ao exercício da liberdade de manifestação — diretas ou indiretas — não constituem restrições em sentido próprio e que devem ser consideradas justificadas pela necessidade de defesa de outros direitos e valores constitucionais, como o direito de todos à tranquilidade e à segurança noturna e o direito de todos à fruição do espaço público.
O exercício do direito de manifestação de pequenas minorias não pode sobrepor-se a direitos universais de toda a coletividade, sobretudo quando tal não é de modo algum necessário para veicular eficazmente a mensagem dos manifestantes.
